Se anula el concepto 064693 del 7 de julio de 2008 de la – DIAN

“De manera tal, que la reducción de la tarifa acorde con lo dispuesto por el parágrafo 2o del artículo 519 del E.T, adicionado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, si bien es cierto aplica en cada año, es un hecho que se da respecto de los contratos que se otorguen en cada uno de ellos y no de manera automática de manera aislada respecto de los pagos sobre contratos de cuantía indeterminada, independiente de la fecha en que se hayan suscrito u otorgado, toda vez que como señala la sentencia, el hecho generador es el núcleo central del cual deriva la aplicación del impuesto de timbre, independiente si el contrato es de cuantía determinada o indeterminada, aspecto corroborado en el Concepto No. 048188 de 2005 vigente.

El parágrafo 2o del artículo 519 del E.T, adicionado por la Ley 1111 de 2006, establece la reducción de la tarifa para cada año, pero no de manera aislada, sino en consideración al hecho generador del impuesto, pues no de otra manera debe entenderse la referencia al elemento de tasación del mismo, pues sin la ocurrencia del hecho generador, no puede hablarse del impuesto propiamente dicho. Por lo tanto, en consonancia con la sentencia enunciada, la reducción de la tarifa necesariamente está ligada a la fecha del otorgamiento, suscripción o aceptación del documento, que por su cuantía o la de los ingresos o el patrimonio en el año inmediatamente anterior de la persona natural que lo suscribe en cuanto sea comerciante, genera el impuesto, según el caso.

Por lo tanto, la reducción de la tarifa no se da respecto de todos los contratos de manera independiente de la fecha de su otorgamiento, pues la ley no lo consagra así, cuando señala: La tarifa del impuesto a que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera: . . .”. La disposición no está modificando los demás elementos del impuesto, los cuales permanecen incúlumes. Por ende, no es que ipso, facto, el 1 de enero de 2010 desaparezca el impuesto en relación con los contratos suscritos con anterioridad, sino que a partir de esa fecha, la tarifa de los que se otorguen, suscriban o acepten, es del 0%.”

Según lo expuesto, de acuerdo con el Concepto 064693, la tarifa del impuesto de timbre aplicable a los contratos de cuantía indeterminada era la tarifa vigente para la fecha de suscripción del contrato y, por consiguiente, durante toda la vigencia del contrato, la tarifa aplicable a cada pago o abono en cuenta realizado en virtud del contrato, era la vigente en la fecha de suscripción, sin importar que a la fecha de los pagos o abonos en cuenta la tarifa se encontrara reducida o incluso fuera del 0% (a partir del 1 de enero de 2010).

Ahora bien, el Consejo de Estado, en la Sentencia 17443 del 3 de marzo de 2011, expuso las siguientes consideraciones:

Para el Consejo de Estado, una interpretación coherente y razonable con el espíritu de la reforma introducida por el artículo 72 de la Ley 1111 del 2006, es aceptar que en los contratos de cuantía indeterminada suscritos, modificados, prorrogados, otorgados o aceptados antes de entrar a regir dicha Ley, podían aplicarse las nuevas tarifas establecidas en el parágrafo 2 del artículo 519 del Estatuto Tributario para los años 2008, 2009, 2010, respecto de los pagos o abonos en cuenta realizados en esos años.

En virtud de las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado considera que “(…) el Concepto demandado desborda el precepto legal contenido en el parágrafo 2o del artículo 519 del Estatuto Tributario, en tanto desconoció su finalidad, lo limité y restringió el beneficio allá consagrado, razón suficiente para declarar su nulidad.”

Así las cosas, de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado en la citada sentencia, a los contratos de cuantía indeterminada se les puede dar el siguiente tratamiento fiscal respecto del impuesto de timbre, para los fines de la eficacia de la reducción de taridas dispuesta por la Ley 1111 de 2006:

En aplicación de lo anterior, a un contrato de cuantía indeterminada celebrado en el año 2007 se le podrá dar el siguiente tratamiento fiscal respecto del impuesto de timbre:

A los pagos o abonos en cuenta causados en el año 2007 les aplica la tarifa de 1.5%

A los pagos o abonos en cuenta causados en el año 2008 les aplica la tarifa de 1%

A los pagos o abonos en cuenta causados en el año 2009 les aplica la tarifa de 0.5%

A los pagos o abonos en cuenta causados a partir del año 2010 les aplica la tarifa de 0%

Por supuesto, si en relación con los referidos contratos se hubiera practicado una retención en la fuente superior, con base en la interpretación cuyos efectos desconoce la sentencia referida, habrá que evaluar en cada caso si hay lugar a solicitar la devolución de lo retenido indebidamente o en exceso y la forma de hacerlo posible.